异彩实录 | 民法鉴定式案例分析方法
学术讨论会
民法鉴定式案例分析方法
PART.
01
导语一则
2022年10月21日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部学术讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次学术讨论会的主题为“民法鉴定式案例分析方法”，2021级编务在学讨负责人金聿程的带领下，从具体案例出发，探索鉴定式案例分析方法。
PART.
02
思维火花
Q1：为什么要学习鉴定式案例分析方法？
A1
要回答一个东西为什么好，我们往往会存在“参照”，同样的，回答这个问题，我们也有参照。鉴定式在很多情况下都会拿来和判决做比较。判决的特征是什么？结论在前，论证在后。但是鉴定式的特点是什么？是以一种推理的方式逐步向前推进得出结论。很多人觉得两者是互不相容的。但是两者是不是真的互不相容？
我认为答案是，两者其实并非是互不相容的。鉴定式的分析方法更像是判决的前一阶段，即一个法官在拿到一个案件后，首先会产生什么想法、当事人的诉求是什么。有了提问，然后我们来解答。这个是不是很像阅读理解。实际上本质上也就是这样的。所以，说到底，我们在这里要学习的鉴定式，实际上已经初步的在我们日常的生活中得到了训练。也就是说，哪怕是像判决书那样展现出来为结论在前，论证在后的，其实际上也是经历了论证到结论的推演过程。
Q2：什么是请求权基础？
A1
首先，要明确什么是请求权。即“请求他人作为或不作为的权利”。
那么，请求权基础是什么？是产生请求权的规范。从这里我们可以知道，除了请求权基础，还有辅助规范，防御规范，宣告规范等，它们都另外发挥作用，在后面会提到。而请求权基本本身而言，有两种表述，但实际上就是“谁在什么情况下向谁请求某事”，或者反面表达为：某人对他人负有某义务。
根据这个思路，我们就可以在法典中来搜寻“请求权基础”。
Q3：请求权基础的方法和法律适用的三段论之间的关系？
A1
请求权基础的方法本质上是一种适应了法律适用的思路进行展开的分析方法。法律适用的思路是什么？三段论——大前提，小前提，结论。
大前提是什么？法条，也就是请求权基础；小前提是什么？案件事实；由此得出结论。请求权基础的方法实际上也是这样，也是一种让事实去适合法条的方法。把法条拆成要件，然后把事实也拆开，一一对应。但是如果反过来，就是变成让法条去适配事实，效果反而会比把事实适配案例更差。
原因是什么呢？因为法条往往是高度抽象的，但是事实往往是具体的。即一个做的是分类的工作，一个做的是解释的工作。显然前者更轻松，准确度也更高。因此，这实际上也就是请求权基础方法的优势所在。
Q4：请求权基础方法要怎样和《民法典》适配？
A1
德国民法典的五编制及其影响下的民法典编纂，均以“提取公因式”为核心技术，按照抽象程度递减的方式为规范排序：总则编的规则最具有一般性，即使进入各分编，仍然遵循总则在先、分则在后的编排体例，不断重复从一般到特别的体系逻辑。但法律适用的“找法”过程恰恰相反，遵循的是“从特别到一般”的检索程序。请求权方法作为法律适用方法，体现的是从特别到一般的思维过程。与之相应，请求权基础体系是将公因式展开后的民法体系，从而可直接适用于司法裁判。
A2
之所以我们谈“适配”，本质原因是两者对于法条的认识是不一样的。
对于请求权基础的方法而言，它有请求权基础规范、防御规范、辅助规范，宣告规范四种分类。最典型的案例，就是民法典第577，733条等，大家可以在检索手册里清楚地看到各类规范的分类。
大家先看它的结构，谁在什么情况下请求谁的什么。同时，我们要结合法律规范本身的结构，即“事实构成+法律后果”，加上刚刚我们说的请求权基础规范，那么我们现在来看，一个主要规范最完整的特征应该是怎么样的？是谁在什么情况下请求谁的什么。结果怎样。在找到主要规范之后，就轮到辅助规范来发挥作用。
以《民法典》第七百零三条和七百三十三条、第四百七十一条、第四百七十二条、第四百七十九条和第一百三十七条为例：
第七百三十三条（第一句）为“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物”。
第七百零三条中，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第四百七十一条为“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”。
第四百七十二条中，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第四百七十九条中，承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第一百三十七条为：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
这种层层精确化，就是辅助规范起到的作用。
防御规范分为三类：主要规范的防御规范、辅助规范的防御规范、防御规范的防御规范。这个很好理解，我也希望大家具体来看看检索手册的使用说明里写的。而民法典本身是根据法律关系来进行分类的。针对不同的法律关系，从抽象到具体。因此，在适用过程中才会需要过渡、衔接的过程。
Q5:请求权基础的外部检视和内部检视是指什么？
A1
请求权基础的外部结构包括基于合同的请求权；类似合同的请求权；无因管理的请求权；基于物法的请求权；不当得利与侵权请求权。
请求权思维的内在结构，体现为对请求权基础各层级辅助规范与防御规范的全面检索。这一检视过程又分为请求权已成立、未消灭、可行使三个层次。其中，请求权已成立可再拆解为两个步骤：满足请求权成立的积极要件，且不存在阻碍请求权成立的消极抗辩。因而，内在结构实为三层四步。每一步都需列举各项构成要件要素并分别作出定义，再对案件事实予以涵摄。形式上是司法三段论的反复运用，实质上贯穿始终的是规范解释与意思表示解释，以及必要时的规范续造与意思表示漏洞填补。
Q6：关于“竞合”的含义和分类是什么？
A1
请求权竞合包括法条竞合、选择性竞合、请求权聚合、请求权竞合四种类型。
法条竞合是指某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。（特别法优于普通法）
选择性竞合是指两个以上的请求权（请求权和形成权），得择一行使。
请求权的聚合是指数种不同的以给付为内容的请求权，得同时并为主张。
请求权的竞合是指以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个达到消灭时，其他也消灭。
PART.
03
案例研讨
一
案情及问题
2017年3月8日，鲍某与史某签订房屋租赁合同，约定史某承租鲍某所有的房屋一间，租期为2017年3月8日至2019年3月8日，租金每月4000元，并于当天交付房屋。
2017年4月1日，史某将该房屋转租于胡某，转租合同约定，租期为2017年4月1日至2018年3月31日，租金每月5000元，并于当天交付房屋。
因租金大涨，2017年9月20日，胡某又将该房屋转租于陈某，转租合同约定，租期为2017年9月20日至2018年3月31日，租金每月9000元。当天交付房屋后，胡某承诺到期可续租。
经查，鲍某与史某、史某与胡某的租赁合同均约定，租赁期内可转租，且胡某与陈某对转租及转租期限均知情。另，史某、胡某与陈某未曾拖欠租金。
2018年3月31日，陈某向胡某表达了再续租1年的意愿，胡某同意后，双方当日签订书面合同，约定租期为2018年4月1日至2019年3月31日。
2018年4月1日，胡某向史某发出续租要约，但史某不同意，并表示要立即收回房屋。胡某与陈某则拒绝返还。
请问：若以《民法典》为依据，史某是否可实现收回房屋的目的？返还请求可能对应哪些规范基础？
二
案情分析一：史某对胡某的请求
（一）请求权基础预选：
按顺序检索
（二）史某对陈某的占有返还请求权
1.请求权是否成立
（1）成立要件
第一项要件满足，第二项要件不满足。
（2）权利阻却抗辩，不必再检视。
2.请求权是否已消灭、可行使
不必再检视。
3.中间结论
史某不得根据《民法典》第462条第1款第1分句请求陈某返还房屋。
（三）史某对陈某的不当得利请求权
1.给付不当得利
2.权益侵害不当得利
3.中间结论
陈某对史某构成权益侵害不当得利，史某可以根据《民法典》第122条请求陈某返还房屋。
（四）小结
史某不得根据《民法典》第462条第1款第1分句请求陈某返还房屋。
陈某对史某构成权益侵害不当得利，史某可以根据《民法典》第122条请求陈某返还房屋。
共同侵权请求权待后文审视。
三
案情分析二：史某对胡某的请求
（一）请求权基础预选
按顺序检索。
（二）史某对胡某的合同请求权
1.请求权是否成立
（1）成立要件
第一项要件满足，第二项要件满足。
（2）不存在权利阻却抗辩，请求权消灭。
2.请求权是否未消灭
（1）间接占有让与是否“返还租赁物”。
（2）间接占有让与是否给付不能。
3.是否存在权利阻止抗辩
不存在权利阻止抗辩，请求权可以行使。
4.中间结论
史某可根据《民法典》第733条第1句请求胡某返还房屋。
（三）史某对胡某的不当得利请求权
假设史某可根据《民法典》第122条请求胡某返还房屋。
1.请求权是否成立
（1）成立要件
第一项要件满足，第二项要件满足，第三项要件满足。
（2）无权利阻却抗辩，请求权成立。
2.请求权是否消灭
不存在。
3.是否存在权利阻止抗辩
不存在权利阻止抗辩，请求权可以行使。
4.中间结论
史某可根据《民法典》第122条请求胡某返还房屋。
（四）史某对胡某和陈某的共同侵权返还请求权
1.侵权责任是否成立
（1）成立要件
（2）不存在权利阻却抗辩，侵权责任成立。
2.侵权责任的范围
3.是否存在权利消灭抗辩
4.是否存在权利阻止抗辩
5.中间结论
（五）小结
史某不得根据《民法典》第462条第1款第1分句请求陈某返还房屋。
陈某对史某构成权益侵害不当得利，史某可以根据《民法典》第122条请求陈某返还房屋。
共同侵权请求权待后文审视。
四
案例分析结论
（一）史某对陈某、胡某均不享有源自占有保护制度的占有返还请求权（《民法典》第462条第1款第1分句）
（二）史某可基于权益侵害不当得利请求陈某返还房屋（《民法典》第122条），也可基于租赁合同（《民法典》第733条第1句）、给付不当得利（《民法典》第122条）请求胡某返还房屋，就上述返还义务，陈某与胡某二人承担不真正连带责任。
（三）史某可基于共同侵权请求胡某与陈某二人承担返还房屋的连带责任（《民法典》第1168条）
（注：上述案例、分析内容及结论均引自吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》）
本次学术讨论会步入尾声，在金聿程学长的带领下，21级编务们积极思考、踊跃发言。虽然本次学讨暂时告一段落，但是鉴定式案例分析方法将在小编们的法律学习之路留下不可磨灭的痕迹！
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